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乌兰察布市 时间:2025-04-05 20:13:52

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我没上过硕士、博士,更没有洋文凭,我是在实践中学习成长的,这个实践就是写,不断地写,不停地写,一篇接一篇地写,在写作的过程中收获知识,提高水平,开阔眼界。

[6]而且,根据我国的宪法体制和国家机构组织原则,学界长期坚持,该条款只能解读出人民法院依照法律规定独立行使审判权,而非法官依照法律规定独立行使审判权。该条款规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

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对该条款的解释往往采用审判独立——审判独立相对性的两层级分析框架,审判独立相对性表现为非此即彼的不受干涉和受干涉的单一层级。需要注意的是,这种政治文件并不是像法律以相对稳定的形式来改变宪法文本上的字面规定,相反,它是在现实中经过小范围的试验后,有选择地转化为法律形式,即颁布法律或修改法律。龚向和:《作为人权的社会权——社会权法律问题研究》,人民出版社2007年版,第18页。[8]吴爱英主编:《宪法学习读本》,人民出版社2006年版,第51页。总体而言,这种权衡方式成本过高,甚至以牺牲法治为代价。

[3]参见李步云、柳志伟:司法独立的几个问题,《法学研究》2002年第3期,第9页。这种纠偏不是简单否定,而是具有探索的意味。有学者对推广与推行(比如宪法规定的国家推行计划生育)、提倡(比如宪法规定的国家提倡公民从事义务劳动)和保护(比如宪法规定的保护和整理民族的文化遗产)的区别做了细致阐释:推行意味着较高的强制性,普通话与其他语言相比具有优先性,而推广仅是扩大普通话的使用范围

如果认为宪法什么都是,那就实际上会导致宪法什么都不是。而西语的宪法概念所天然包含的政治关系的状态、政治制度、政治秩序以及并非最高法意义上的政治统治的(实际)规则等意涵,都并不当然包含在中文的宪法语词的内涵中。实际上,所有被作为宪法渊源讨论的法律素材(宪法判例、宪法性法律与宪法相关法、宪法惯例与宪法习惯法、国际条约、政策,等等)都具有强弱不同的权威性。但是,理论上截断众流的同时,必须反思削减多样性的危险。

即使持开放的宪法渊源观念,也会发现宪法性法律和宪法相关法并不能传递任何有用的信息。将宪法渊源作为方法,意味着应当以同情地理解态度来看待现代成文宪法的历史情境和成因,以及法制体系和政治生活的鲜活事实,以避免宪法规范从其丰富的意义网络被抽离,以及避免宪法学丧失其指向政治实践的规范意义。

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因此,如果政治事实也能被纳入宪法渊源的范畴,就几乎是一种骂题,是对现代的规范性宪法的釜底抽薪。但任何解释理论也都不能认同任意地解释和歪曲制定法的文本,因为解释不是立法,释宪也并非立宪或者修宪。诚如林来梵教授所言,宪法渊源是指实质意义上的宪法的存在形式,并且宪法除了宪法典之外它还有其他存在形式。前者主张法律解释追求法律的制定者的历史—心理目的,而后者则主张追求制定法客观的内在意义。

在此大体理论分野下,存在多样而复杂的解释理论,比如宪法解释是寻求宪法文本中包含的概念的真实含义,还是在寻求我们的宪法实践、传统和事业中的最佳解释?但无论何种解释理论,都无法完全排斥法律文本之外的因素,毕竟解释本身就意味着文义之外的补充。但关注政治事实,并努力弥合其与规范宪法的不一致,以务实态度引导权力在最低限度上尊重宪法的规范性,也不应该被当作无品格的自我矮化。在笔者看来,这些问题至少包括:宪法概念、宪法解释、宪法发展、宪法实施,以及宪法与政治事实。不难看出,包含了贯彻政治理念、根据宪法精神(而非文本)、作出创制性安排内容的宪法实施,也指向了并非纯粹规范性的宪法概念和开放性的宪法渊源。

冯威亦认为,‘宪法渊源对于宪法教义学来说不仅是冗余的,而且甚至有‘喧宾夺主之虞,因而宪法渊源的理论意义甚微,不如以国家机构法的范畴建构来消解宪法相关法宪法性法律范畴带来的混乱。刘晗曾对英文中的constitution作了细致的辨析,区分出至少三重意思:(1)《宪法》(the Constitution),也就是指宪法典。

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正如左亦鲁所言:在宪法实施中,仅靠宪法典是不够的。各国合宪性审查的实际运作,也会表现出对一切诉求与价值主张、一切社会变迁和政治实存秩序的理性收集和审慎判断。

理论上用经验性宪法概念弱化宪法的规范性,可能导致实践上的危险结果。除了制定法这种当然的渊源之外,经典学说承认了一系列次级法律渊源(论证的辅助性工具),比如说‘事物的性质(the nature of things)、法律实践、准备性文件,以及外国法,这些素材能够助成法律判断,也就可以被看作法律渊源。开放的宪法渊源观可以助成宪法解释,但法律解释的规则仍应被遵守。在全国人大常委会法工委沈春耀主任的解读中,全面实施的途径和方式包括了健全法律法规和制度体系、发展国家各项事业、直接适用宪法规定(如特赦)、宪法有关规定,必要时需要考虑兼容性和调适性,由有权机关作出合宪性判断和决定、对于宪法没有明确规定的由有权机关根据宪法精神作出创制性安排,以及根据宪法精神凝聚立法共识、合宪性审查、备案审查、对立法的合宪性研究,等等。现代宪法以法律规范去驯服政治,使其趋近于宪法所设定的应然状态。但如果超越宪法适用的问题限定,那么宪法渊源所指称的宪法则显然具有更多的所指可能性。

这也是为什么在宪法渊源原理中会出现宪法性法律宪法相关法等概念,毕竟很多法律确乎与宪法有着极为紧密的内容联络。法律渊源是一种权威性理由(authority reasons)法律人必须、应当或者可以提供的作为权威性理由的所有文本和惯例都可以被看作法律渊源。

宪法或者说合宪性审查的领域同样如此,我们可以很容易地观察到宪法典外因素对宪法解释的助成作用。此时,就会出现试图容纳乃至顺应政治事实的宪法理论。

例如,我国《宪法》第130条规定的被告人有权获得辩护,其规范内涵的形成就有赖刑事诉讼法的学理。尽管以提批评意见为主并且在细节上颇多分歧,但此次论坛的评议人大体上都支持前述论断。

限于篇幅与主题,本文无法展开。政治化实施宪法的路径,是将宪法实施置于一个更长的历史维度和更宏观的社会背景下,予以统筹安排。在出现了将宪法作为法律解释适用的实践需求后,传统的从民法解释中归纳出的法律解释方法是否同样适用于宪法解释,就成为法学方法论的热点争议。宪法治理在现代社会必然是宪法与社会之间双向的落实与调整,透过法律的认知过程(解释),一方面让宪法的理想不断注入国家干预社会的行为,引导其行止,另一方面也藉宪法内在的变迁尽可能的包容持续的社会变迁。

宪法并非源自法律之法,而是源自实际关系之法,宪法是一种促使一国各类法律及法律制度,必要地呈现其实质面貌的有生力量,宪法被认为是实际的政治、经济及社会的权力关系的反映。把……作为方法的表达,意味着观察视角或者参照系的转换,是一种反思进路:对既定标准、既有目的的反思。

什么都是宪法,宪法就什么都不是了,正是开放的宪法渊源观的自然结果。也就是说,在合宪性审查/宪法适用的视域之外,宪法渊源的概念尚有其他功用。

在形式宪法之外寻找实质宪法,开放宪法渊源的外延,就变得不可避免。然而,在全面实施宪法、推进合宪性审查的背景下,‘宪法渊源必须被作为一个实践性问题而重新提出。

在中国共产党十九届四中全会决定中,首次提出了宪法全面实施的概念。宪法规范与政治事实的偏离在经验上是常态,取向良好政治秩序的政治实力运行,亦可被宪法规范体系所接纳。而以英国宪法惯例为主要观察对象的何永红,亦认为将宪法惯例作为独立的宪法渊源加以实施是不可以的,需要回答的问题只是:宪法惯例作为外在于宪法文本的素材,可以通过何种途径进入以宪法为核心的法律体系之中。宪法文本实际上设定了一个超越现实的政治承诺或者政治理想,其要求在于塑造比现在更好的政治秩序。

这里一个自然的问题就是,宪法解释将宪法典外的因素纳入的标准是什么?考虑到唯有宪法典具有最高法律效力,而其他素材必须依附于宪法典才能成为实质意义的宪法规范,因此,这个标准自然就是:与宪法典的一致性。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中‘出场。

基于制宪时尽可能构建认同,以及期待宪法作为国本而长久适用等原因,宪法典总是呈现出高度抽象性和不完备性的特点。我们可以通过比较法上的观察,来说明不能有效区分经验性宪法和规范性宪法所可能造成的宪法功能的弱化。

要认识到,主要功能在于描述和认识国家的政治状态的宪法概念,在经历了近代的革命性断裂之后,才产生了全面约束限制国家统治行为意义上的坚硬的规范性。林彦也反思:同样不可否认的是,一些旨在发展宪法的立法,事实上存在与宪法文本相冲突的可能性。

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